摘要：司法实践在此问题上的偏离，必须改正。 ...
但是，这一规定将行政复议等同行政执法活动，仅规定复议机关应当听取申请人、第三人的意见，而非听取申请人与被申请人之间的言词辩论，实际上确立的是听取一方当事人意见原则，而非确立直接言词原则，并未实质改变《行政复议法》的书面审查原则。
3.规范性文件的行政性 《行政诉讼法》把一并审查的规范性文件的制定主体规定为国务院部门和地方人民政府及其部门。再次，从历史看，原先法律没有明文规定规范性文件附带审查，法院也在依职权主动审查。
这两点事实预示，现有的诉讼程序可能需要相应调整，以保障规范性文件附带审查的落实。第二，法庭之友的参与。然而，在行政诉讼中，法院本来就不受行政规范性文件的拘束。既然明显不当的行政行为就是违法的行政行为，明显不当的规范性文件也可以说是违法的规范性文件，违法的规范性文件法院不应适用。新奇的是《行政诉讼法》所规定的审查方式，以及它所引发的疑问：规范性文件合法性审查到底是一种独立的诉讼类型，抑或只是行政行为合法性审查的附带审查？如果把规范性文件审查当成一种独立的诉讼类型，司法实践中不告不审的做法就是合理的。
[59]例如，陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案，载《最高人民法院公报》2014年第8期，第40-42页（江宁区法院不予适用司法部、建设部1991年联合下发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》关于继承房产的登记必须有遗嘱公证的规定）。首先，法院对规范性文件主动审查是《行政诉讼法》立法精神的体现。国家抛弃其权利，仅可由立法为之，不属于行政权自由裁量的范围。
换言之，在我国的国家权力结构下，法律保留宜采用权力保留说的结论。如此，仍可认为自由权的保障始终是不可舍弃的，仍应作为法律保留的首要目的。当然，执行的可能是法律，也可能是最高国家权力机关以决议、决定等其他方式表达出来的意志。[78]后一种观点实质是否定说，只是要求在实施给付行政时需要人大对预算的批准。
奥托·迈耶将行政与司法作对比，指出：法律是司法活动的必要基础，任何裁判都必须以法律规定为依据。传统的法律保留要解决的问题是什么样的事项上需要保留给法律，而新的法律保留进一步要解决的问题是保留给什么样的法律。
不过，现代像双重效果的行政行为那样，侵益性行政活动和授益性行政活动的区别越发相对化了。当然，如果主张全部保留说，那行政也就成为纯粹的执行，在理论上区分法律保留与法律的法规创造力也就失去意义。[65]这实际上是将全国人大及其常委会的立法事项当作了法律保留的事项，甚至将修宪也列入其中。但对于不要求法律保留的具体行为，只须不违反法律即可，而与法律的法规创造力无涉。
但如果社会自治越成熟，国家任务就会相对减少。这里大致可以看到法律保留理论的两个发展阶段。德国学者托马（Thoma）认为，GV是指宪法规定里含有根据法律的表述，据此可以法律限制基本权利，宪法基本权利的诸多规定由具有宪法之力被削弱为仅有法律之力。[50]山本敬生「法律による行政の原理」高木光=宇賀克也編『行政法の争点』（有斐閣，2014年）23頁。
但扩大侵害概念，事实行为也会产生对基本权利的侵害。虽然社会权领域的法律仍不充分，但自由权领域的法律更显不足，公民的表达自由、宗教信仰自由等主要还是由行政法规为行政活动提供根据。
行政权非有法规的根据，不得对特定人免除其法规上的义务或为特定人设定特权。故而，这种近代性相较于普鲁士宪法更为落后。
朱章宝（日本中央大学法学士）认为，行政处分要始终以法规为根据，因为行政处分往往有限制人民自由的作用，法治国的人民自由非依法律不得限制，故行政处分不得有超越法规范围以外的行动。很明显，这与其先前的认识有所不同，这种新的认识也代表了当时关于法律保留的一般理解。[30]有学者认为，宪法意义的法律保留是指在国家法秩序的范围内有某些事项必须保留给法律来规定，不可由其他国家机关、特别是行政机关代为规定。[1]在行政活动法上，不仅有具体行为的法律保留，也有行政立法的法律保留的说法。[24]前注[4]，卡尔·施米特书，第139页。行政权不具有固有的法规范制定权的论断与主张，并非直接得自所谓‘自由权与财产权干预公式，因此与干预保留或法律保留的思想并无直接关系。
该法专业性强，国务院发挥专业优势负责起草，但全国人大常委会在审议过程中，减少了国务院建议的上调幅度，保证了2.0升以下、占乘用车87%左右的车主的名义税负不会增加。亦可参见，遠藤博也「イェシュにおける憲法構造論（一）-憲法と行政法の関連に関する一考察-」北大法学論集18巻3号（1968年）8頁以下。
在阐释新宪法第三章时，他指出：明治宪法的权利保障，多数附带有所谓‘法律保留。这时，法治国家的重点问题由过去的行政权的合法性逐渐转为立法权的合宪性，并通过设置宪法法院实施违宪审查维护宪法的权威性。
因而，它是19世纪德国式君主立宪制意识形态之子。没有授权法，就没有相应的行政立法。
当然，国家与社会的区别和分离绝不是带来国家与社会的孤立化、分裂化，而是成为强化两者之间特殊关系的基础。[3]松戸浩「法律の法規創造力の概念について」法学67巻5号（2004年）253頁参照。法律保留的法律应系根据规范。毫无疑问，这是一个系统工程，需要在宪法设定的框架内多头展开。
第二，授益性行政行为在与该行为的相对人关系上并不符合古典的侵害概念，但对于该行为相对人之外的第三人可能产生基本权利的侵害（间接侵害或第三人侵害）。[46]宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論』（有斐閣，2020年，第7版）38-39頁。
这一论点也凸显出从君主到民主背景下的范式变迁为法律保留的内涵与规范强度所带来的深远影响。划定这一领域的就是基本权利。
即使是与人民权利义务有关系的情形，例如在预算范围内，对公共团体或私人采取各种补助奖励措施、设置各种设施供人民使用等，也可以认为本来就是属于行政自由的事项。在方法论上，立法事项说是从强调明治宪法的独立性出发的，而侵害保留说则通过研究欧陆自由法治国试图加以克服，这也决定了之后日本行政法学的方向。
但是，宪法意义上的法律保留与国会保留并不等同，仍有授权立法的可能。如果作此理解，‘法律保留在现行宪法上也是得到承认的。对于没有明文规定的法律事项，法律之所以能限制基本权利，其根据在于《宪法》第51条的规定。1955年，美浓部达吉的弟子、东京大学教授宫泽俊义出版了评注书《日本国宪法》。
行政机关并不当然具有优越于国民的固有权威。[6]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2005年版，第35页。
[44]原田尚彦『行政法要論』（学陽書房，2005年，全訂第六版）90頁参照。[11]以规制规范之典型的行政程序规定为例，《治安管理处罚法》第87条第2款规定，检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行，这是对公安机关检查行为的规范，而非授权女性工作人员检查妇女身体。
在民主制之下，明治宪法下的行政发生质变，行政权由宪法创设、根据法律行使，行政权的先验性和自由性遭到否定。这里所说的执行是指，行政权的所有行为终究以法律为根据，行政表现为凯尔森意义上的法律实现。
